L’accord des deux parents n’est plus nécessaire à l’instauration d’une garde partagée sur les enfants après une séparation qui doit devenir le principe bien que pratiquement nous y soyons encore loin.
La jurisprudence a établi un certain nombre de critères pour s’assurer que ce mode de garde est dans l’intérêt de l’enfant car seul celui-ci compte.
Les parents doivent tous les deux avoir de bonnes compétences éducatives et il doit exister une bonne capacité et volonté des parents à communiquer et coopérer dès lors que ce mode de garde nécessite une organisation et une communication accrue entre les parents. Sur ce point, un conflit persistant et marqué entre les parents portant sur des questions liées à l’enfant apparaît comme étant propre à exposer l’enfant à des conflits réguliers et apparait ainsi contraire à son bien-être.
Il faut également tenir compte de la situation géographique et de la distance séparant les logements des deux parents, de la stabilité que peut apporter à l’enfant le maintien de la situation antérieure – en ce sens notamment qu’une garde alternée sera instaurée plus facilement lorsque les deux parents s’occupaient de l’enfant en alternance déjà avant la séparation -, de la possibilité pour chaque parent de s’occuper personnellement de l’enfant, de l’âge de celui-ci et de son appartenance à une fratrie ou à un cercle social ainsi que du souhait de l’enfant s’agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité de discernement. Ces derniers critères sont interdépendants et leur importance varie selon le cas d’espèce ( ATF 142 III 612).
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